来源：资管云
特约作者：邱军生
一
金交所产品及兴起背景
本文所提的金交所，泛指经过地方政府、地方金融办或某些职能部门批准，以“XX 金融资产交易所”、“XX 资产交易中心“、”XX股权交易中心“、”XX 产权交易服务公司“等名义，为定向融资产品、债务发行工具、债权资产项目、特定收益权转让产品等非标债权提供备案服务，为私募产品提供发行通道的机构。
以定融产品为例，金交所产品主要涉及金交所、发行方、投资人、受托管理人、承销商、交易结算公司（场外结算）、增信方。
从 2018 年开始，中国证券投资基金业协会加强了对私募债权产品的备案管理，地产非标产品备案难度增大。而各地的金交所因为没有统一监管部门，多由当地的政府或金融办监管，甚至某些交易所的审批设立和管理部门居然是某些区县的管委会，这就带来了各地金交所管理尺度不一，非标产品形式多样的“非标红利”，金交所的地产非标迎来了一波突飞猛进的大发展，短短几年，非标产品存量已达数千亿。
二
金交所多数产品中，管理人与承销商角色混同。
从金交所产品的备案来看，大多数管理人（在有的交易所产品中，管理人也叫资产托管人）为前期基金业协会备案的私募基金管理人，因基协产品备案受阻，转到金交所的平台发行产品，在产品中，仍承担管理人的角色。
同时，大多数管理人，也是产品的发行承销商，通过签订承销协议，负责向投资者推荐产品、介绍发行方信息、进行投资者适当性认定、投资者风险测评、协助签订交易文件、保管投资者资料、信息披露等工作。这也很好理解，因为在金交所的模式下，金交所本身扮演的就是“通道”角色，投资人大多就是管理人原来的客户。
因此从角色上，管理人和承销商出现了混同，在产品责任上，对应的既有管理人责任，也有承销商责任。
三
金交所产品暴雷，管理人要承担责任的理论依据。
伴随 2020 年下半年房地产调控政策的持续加码，叠加疫情对房产销售的影响，地产行业迎来了一波强风暴，陆续有蓝光、新力、阳光城、奥园、恒大、佳兆业、华夏幸福、世茂等百强房企出现流动性危机，近期融创、中南等也负面不断。
那么，金交所的非标地产，一旦暴雷，产品管理人要不要承担责任呢？
基于大多产品中，管理人和承销商角色混同，所以我们在分析金交所产品时，会把管理人和承销商的责任区别分析。
“
1、管理人、承销商对产品需要承担责任的法理依据。
（1）管理人，从民事法理关系上，多倾向于适用委托关系中的受托人。
根据《民法典》第二十三章第九百一十九条，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。第九百二十九条，有偿的委托合同，因受托人的过错造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失造成委托人损失的，委托人可以请求赔偿损失。
因此，在受托人的责任范围内，受托人需要承担赔偿责任。
（2）承销商，作用在于向投资人推荐产品、揭示风险以及文件审查、保管等，因此，多倾向于适用中介法律关系。
根据《民法典》第九百六十一条，中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第九百六十二条，中介人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。中介人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得请求支付报酬并应当承担赔偿责任。
因此，承销商应对提供信息的真实性，包括平台合规、发行人信息、产品信息、资料信息等负责。否则，应对投资人的损失承担相关赔偿责任。
“
2、信义义务的内涵，管理人需遵循“诚实信用、勤勉尽责”的义务。
虽然金交所由地方的监管部门批准设立和管理，不直接受证监会、银保监会的管理，但从整个金融体系的监管、金融风险防范、社会大众投资人利益保护等角度来看，一旦产品发生暴雷风险，除产品的相关交易文件外，金融监管部门和公安部门仍会参考其他规定，来追究管理人的民事赔偿责任，甚至刑事责任。
（1）参照资管新规的内涵、信托法等，《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（资管新规）第二条规定：……金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用……私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见。
《信托法》《证券投资基金法》等原则性的规定了受托人义务，同时各资产管理产品在发行时，相关产品说明书及投资合同应对资管产品管理人的“诚实信用、勤勉尽责”职责进一步细化。
（2）深层理解资管产品管理人的“信义义务”，要求资管产品的管理人需要履行投资者适当性管理义务、合规审查义务、投前调查及审慎投资义务、信息披露义务、发生风险时及时有效采取对投资人资产的保障措施等。
四
《受托管理协议》、《承销协议》对管理人、承销商的责任约定。
1、管理人在《受托管理协议》中的相关义务。一般主要包括如下的责任和义务：
（1）核实发行人信息。按照产品说明书的约定，核实发行人和增信方提供资料真实性、完整性。
（2）落实、核实交易文件、增信措施等。管理人应负责落实或核实发行人签订的交易文件的真实性和有效性，核实增信方提供文件的真实性，落实增信措施的有效实施。
（3）投资项目的尽调责任。管理人应负责产品所投项目的尽职调查组织、落实或资料核实工作，确包投资项目和信息的真实性，履行审慎投资的义务。
（4）认购资金使用监督，在产品发行结束前对认购资金进行监督。发行结束后，跟踪资金的流向，并对发行人后续的资金使用进行监督，确保资金使用符合认购协议等相关文件的约定用途，不被挪用。
（5）发行人的信息跟踪和披露。当发行人资信状况发生对投资人利益产生重大不利影响的事件时，管理人应按照勤勉尽责的要求及时召集持有人会议，并督促发行人落实持有人会议决议的内容。
（6）项目信息的披露。管理人应督促发行人提供项目的经营信息，并应对真实性予以核实，或者管理人负责收集相关信息，并定期向投资人进行披露。
（7）违约通知，管理人应在违约事件发生后，及时书面通知投资人、交易所及登记结算中心。
（8）逾期兑付的处置。如发行人出现逾期兑付等情况，管理人应从投资人利益出发，及时与发行人沟通，并将发行人违约及沟通进展及时与投资人沟通汇报，在取得投资人的相关授权后，进一步采取谈判、诉讼等方式，来维护和保障投资人的利益。
（9）交易文件、过程资料的保存。
2、承销商在《承销协议》中的相关义务。一般主要包括如下的责任和义务：
（1）告知义务。承销商应将产品说明书、风险揭示书等产品发行文件向投资人充分说明并安排面签或通过严格的视频方式进行文件签订。
（2）投资者适当性审核。承销商应按照交易所的规定以及监管机构的相关规定，对投资者进行适当性的审核，确保投资者适格，并做好投资者适应性义务履行过程中的留痕工作，并对其真实性、完整性、有效性承担责任。
（3）认购审核义务。承销商，应对投资人签署的相关发行文件和对账文件的信息进行审核。
（4）投资者人数审核及资料报送。承销商应保证销售的产品认购人数不得超过 200 人，并向登记结算机构报送合格投资者信息，不得虚假申报。
（5）文件审核与保管。承销商有义务对发行人及增信方签署的文件进行核实，并对真实性承担责任。妥善保管产品协议原件（包括但不限于《认购协议》、《客户风险测评文卷》、《入会协议》等）及其执行管理事务的有关文件档案（包括但不限于产品相关文件、持有人会议的会议文件、会议记录、会议表决等）。
（6）信息披露监督。承销商有义务督促发行人按产品说明书的约定履行信息披露义务，及时进行产品信息披露工作，并向交易所和登记结算机构及时反馈信息披露方式及披露结果。
（7）风险的告知和处置义务。如发行人出现兑付风险，承销商有义务及时了解发行人和增信方的情况，并及时向交易所、结算机构、管理人反馈信息，与管理人共同推进与发行人的沟通、谈判，制定应对方案，并配合管理人召集持有人会议，积极进行风险处置，维护投资人的利益。
五
对金交所产品管理人的建议
1、管理人要擦亮眼睛，做好金交所的平台筛选，履行审慎尽责义务。
在交易所的设立审批上，大多数省份对有“交易中心”“交易所”等字样的交易场所，多坚持由省级政府或省级监管部门批准。据证监会官网 2022 年 5 月 13 日发布的消息，近日，清理整顿各类交易场所部际联席会议（下称“联席会议”）组织召开了“伪金交所”专项整治和交易场所风险处置工作视频会议，严管“伪交易所”。
2、管理人应对金交所的产品合规性、展业区域性、产品是否涉众等进行审查，履行审慎尽责、忠实义务。
2021 年年底，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室（设在证监会）致函 29 个辖内有金交所的省级政府办公厅，要求立即组织省级地方金融监管局商人民银行、银保监会、证监会派出机构开展对辖内金交所的现场检查工作。明确金交所应当恪守合规性、区域性、非涉众的原则；不得为发行销售非标债务融资产品提供服务和便利，禁止金交所为房地产企业(项目)、城投公司等国家限制或有特定规范要求的企业融资；严格落实不得直接或间接向个人销售产品、不得跨省异地展业的底线要求。
3、管理人应在“诚实信用、勤勉尽责”的原则下，认真履行约定义务，并扩大履职范围。
参照上海市金融法院发布的 2021 年《私募基金纠纷法律风险防范报告》，私募基金的纠纷案件中，以管理人为被告的案件占比达到49.4%。
数据摘自 2021 年《私募基金纠纷法律风险防范报告》
结合目前国家对金交所的高压监管态势，参照私募基金的监管政策和实践操作，从整个金融体系的统筹管理看，金交所的空间必将被持续压缩，很多金交所已经停止展业。金交所和管理人承担的责任会越来越大，除了民事责任，甚至不排除因某些违法违规情形被追究刑事责任的风险。
管理人对于还在存续期的产品，除了履行相关文件约定的责任外，更需要在“诚实信用、勤勉尽责”的大原则下，查漏补缺，筛查在投前尽调、项目信息核实、发行人资料核实、投资者适当性管理、投资风险揭示、交易文件签订、资料保管、审慎投资、资金使用监管、投后管理及信息披露、投资人大会的召开及决议、平台及产品合规性审核等方面的工作是否完善、勤勉、忠实；在产品发生兑付风险时，需要及时告知投资人及相关方、应急处置、采取维护投资人利益的切实方案等，勤勉尽责，做好投资管理者和守卫者的工作！
同时，在国家严厉打击非法金融活动、严管涉众风险、对金交所强管控严摸排、对地产债权投资调控的大趋势下，管理人应及早放弃金交所，及早进行业务转型，拓展投资品类，合法合规经营！
股民福利来了！十大金股送给你，带你掘金“黄金坑”！点击查看>>
海量资讯、精准解读，尽在新浪财经APP
