【金融法对谈专栏嘉宾】
汪其昌（上海对外经贸大学）
李志刚（微信公众号“法与思”小编）
【对谈时间】
2020年11月
【目次】
保理的本质：债权转让还是担保融资
应收账款价值：会计视角与法律认定
应收账款真实性的审查与责任：民商法视角与金融监管法视角
保理的法律调整：英美法与大陆法
【金融法对谈系列文章】
【对谈实录】
保理的本质
债权转让还是担保融资
李志刚：保理合同是这次《民法典》制定过程中新增的一个重要合同类型，并且专章规定。但是，民法典物权编第388条第一款规定：“设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同”。全国人大副委员长王晨在向全国人大所作的民法典起草说明时，提及“扩大担保合同的范围，明确融资租赁、保理、所有权保留等非典型担保合同的担保功能，增加规定担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同（草案第三百八十八条第一款）。”
民法典颁布后，有关学者的阐述当中，特别强调了，保理合同也是担保合同。由此就产生了一个问题：保理合同到底是担保合同的一种，还是一种独立的合同。这是法律形式意义上的问题。在经济和金融意义上，还有一个问题：保理合同是一种担保手段，还是一种应收账款转让的交易？因为这两者不同的认识，会在保理合同的核心法律规则上，有一些根本性的差别。
最突出的表现，是民法典第766条规定：如果当事人约定有追索权的保理的，保理人可以向应收账款债权人主张把返还保理融资成本的本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。该条特别明确地规定：保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款的本息和相关费用后，有剩余的剩余部分，应当返还给应收账款债权人。
这条规定的核心是什么呢？它没有把保理作为一个真正的债权转让，如果真正转让之后，债权就是别人的了，他不能要回去了，债权价值几何，都跟他没关系了；它是把保理看作一个借款担保，并且把转让价款作为借款的本，以本和息作为保理商能得到的履行利益，将应收账款债权本身同保理商的可得利益割裂了。这对于将保理的定性，影响重大。借款担保与债权让与有根本区别。我们在讨论保理的本质属性时，这是一个重要的切入点，也具有非常重要的实践意义。
概言之，这就是引发到了我们今天要讨论第一个问题：保理合同，本质上是一个借款担保合同，还是一个债权转让合同？
汪其昌：我很认同你的这个分析问题的角度。我认为，保理合同不是一个融资担保合同，保理合同是因应收账款交易产生的合同关系链，不是一个单一的合同，具有多个复合的法律关系，构成一个独立的合同种类，同时又是一个支付结算的金融工具。
根据《民法典》第761条，我们从法律上承认是一个独立合同种类，但没有承认其作为支付结算工具的合约。这与国际贸易惯例有点不符。根据《民法典》第761条的定义，保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人,保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。
从金融与法的交易视角看：第一，保理合同首先是基于应收账款转让，应收账款转让不是质押，不是债权向物权转化，是对实现未来现金流的交易。第二，基于应收账款的不断交易链条而产生的不同的权利义务安排的法律关系，是一个复合关系链合同。
1.应收账款转让是作为终值方的原债权人对未来现金流的贴现，保理商成为终值方，债务人负有向保理商支付未来现金流的义务，保理商有向原债务人索取未来现金流的权利。这里的应收账款转让不是质押，所以也不是债权向物权的转化，而是第一还款来源，即所生产商品和服务出售产生的现金流。这是第一个合同。
2.保理商向原债权人提供融资，这是第二个合同，是支付应收账款转让的对价。这个合同也是债权债务的法律关系，其权利义务安排绝对不同于债权转让的债权债务法律关系。
3.如果保理商为实现来现金流，向原债权人或者原债务人要求提供抵押、回购、保证等担保形式的增信，则是一种担保的债权债务法律关系合同。这种担保，是对应收账款未来现金流的一种复制。这是第三个合同。如果是无追索权的保理，则没有这个合同。
4.如果保理商提供应收账款管理或者催收的服务，这仍然是为了实现未来现金流，这是第四个法律关系，是服务合同。
5.如果原债权人或者原债务人以欺诈方式、或者合谋欺诈，则构成另外一种债权债务的法律关系合同。在英美法上是信义法律关系合同，在大陆民法上是一个无效合同。这是第五种法律关系。
6.如果将应收账款证券化，则构成信托法律关系合同。这是第六个法律关系合同。
7.保理作为一种金融工具是货币的衍生品，因而像银行承兑汇票一样具有支付结算性质，一旦开具就具有独立于原基础合同的独立性。
从上面基于应收账款的交易过程和顺序展开看，保理合同的法律关系性质包含了N个交易合同。每一个交易合同的权利义务都不同，因此，保理合同是一个复合关系链的合同群。认识到这一点很重要，便于审理保理合同纠纷时并案处理，也不会将不同的合同法律关系分开审理，更不会动不动以“名为保理，实为借贷”的方式简单处理。
李志刚：您对于保理合同是一个复合合同的界定，很有启发。
从民法典第761条的规定来看：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”，有两句话。第一句话明确是应收账款转让，第二句话是提供融资、债务管理或催收、担保的服务。
根据对该条规定的文义解释，保理合同首先必然包括债权转让，其次是可能包括融资、债务管理及催收、担保服务中的一种或者多种，是一个1+n的合同结构模式。担保功能是或有的四个功能之一，并非所有的保理合同都有担保功能。无追索权的保理合同就没有担保功能。换句话说，从无追索权保理合同的存在来看，保理合同与民法典第388条有交集，但并不是包含关系。有相当一部分的保理合同根本就没有担保功能，当然也就不能被归入到担保合同的名下。
讨论这个问题的实际意义是什么呢？在于揭示民法典第766条背后的法理。民法典起草者将有追索权的保理合同的履行利益，理解为应收账款转让价款的本金+利息，并且明确，超过本金+利息的部分，还要返还。但保理合同的本质不是借款本金+利息，而是一次性的通过支付应收账款债权的对价来受让取得债权，这个对价，不是转让价款的本金+利息，而是基于保理商对应收账款债权的贴现价值的计算和风险的判断。以借款担保的逻辑来规定转让的应收账款的价值，背离了交易的本质。
在解释论意义上，更进一步的问题是，民法典第766条的规定，是一个强制性规范还是任意性规范？是否允许当事人在合同中作出不同的约定或者排除此种立法安排的约定？对于有追索权的保理而言，即使回收的应收账款，获取了约定了融资款本金利加息费用之外，还有高于这部分的金额的，是不是还要必须退？如果有特别的约定了，是不是可以不退？这是第一。
第二，是不是所有的保理合同当事人都会按照转让价款的本金+利息+费用的模式，来约定其履行利益？事实上，保理合同通常并没有所谓的利息+费用的约定条款。如果认定民法典第766条的规定是强制性规范，则会得出这样一种结论：立法者强行规训保理交易，规定只能按照借款担保的模式来框定保理的交易结构和权利义务安排。
而按照汪老师的思路，如果我们能够认识到保理合同是一个复合合同，担保仅仅是它的一个或有功能，认识到存在不具备担保功能的保理合同和保理交易，我们就不会基于某种特定的民法理论或者一个人的一句话，而得出有保理合同当然属于担保合同这样一个执念。事实上，诸多的保理交易当中，并不存在和应收账款债权出让人之间的利息约定，当事人也并非按照借款本息的逻辑来确定各方的权利义务，而是按照债权转让的本质来确定各方的权利义务的。故，即使有超过所谓的融资本+息+费用金额的部分，是不是也有正当性的法理基础和特别约定空间？
第三，债权转让的收益上限与民间借贷的利率上限问题。遵循以上思路，还有更深入的一个问题，就是借款担保思维下的利率上限。在债权转让的定性之下，即使以1000元的对价受让1万元的应收账款债权，也没有超过借款利率司法保护上限的问题。因为这里面没有借款。之所以能在一折的价位上受让债权，原因在于时间价值与风险因素。但在借款担保的定性之下，就会出现重大问题：1万元的应收账款债权，如果以1000元的价格成交，那么，其借款利率的司法保护上限只能是4倍LPR，超过4LPR的部分，都必须返还。据此，按照本金+利息的定性来看，超过1000+1000×4LPR的部分，都必须退回。此与1万元+1万元×4LPR相差甚远。
在法理上，更进一步的问题是，为什么债权转让合同的对价没有法律限制，而借款合同的利率就有限制了呢？其本质在于，应收账款的债权转让合同对价源于保理商对未来债权的估值（充分考虑了对未来期间的风险）与贴现率，借款合同的对价是保理商的资金成本与固定收益。前者的估值与贴现率都是主观的，风险主要是由保理商承担的（如果有追索权，则多了一个风控措施，但主要风险的承担者，仍然是保理商）；后者的本金和利率都是客观的，风险主要是由债务人承担的。前者是保理商与债权出让人之间的交易与对价。借款合同是债权人和债务人之间的资金占用对价。债权转让合同并不涉及保理商与债权出让人之间的利息与利率约定，大多根本没有利率条款；借款合同必然涉及利率条款，哪怕利率为零，也可以。前者不需要立法者主动服务，为保理商和应收账款债权出让人设定利率，因为这个对价根本不涉及估值和还款。但借款合同则不行，如果没有约定，我国原来的合同法和现在的合同法和现在的民法典还会主要进行合同解释的漏洞填补，为当事人拟制相应的利率约定。即使通过贴现率折算出一个利率，也不是保理商向应收账款债权出让人放贷和收利息，而是双方对应收账款估值差异而产生的一个溢价。这个溢价不是放贷，与民间借贷的利率上限无关。
汪其昌：是的，我很赞成你的分析。你的分析鞭辟入里，紧紧把握了金融商事交易特质：交易的是未来现金流，交易的定价包括时间价值和风险评估（也即未来现金流的实现程度和能否实现），因而即使保理合同中有担保也不是借款担保交易的那种主从典型特征类型。
第一，根据民法典第761条，应收账款转让不是应收账款质押。
第二，在保理合同关系链中，保理人为实现应收账款的现金流要求债权人或者债务人提供担保，第766条不应该与应收账款转让混为一谈，因而看成是债权向物权转化，视有追索权的保理为借款担保，保理融资是对应收账款债权人贴现所支付的对价。保理融资的第一还款来源是债务人支付应收账款，而非债权人直接归还保理融资款。立法者不应该强制规定保理人在应收账款债权金额大于保理本息、其他保理合同项下费用之和时，强制规定“应当”将差额返还应收账款债权人。
第三，民法典第766条的规定与民法典第767条有关无追索权保理的规定相矛盾。如果基于应收账款打折转让，且没有担保的无追索权保理，则不应该是多退少补，因为保理人独立承担了应收账款回收的风险。立法者规定保理人“无需”将超过融资本息和相关费用返还给应收账款债权人，也就是可以在保理合同中明确约定相应差额作为保理人提供无追索权保理服务有权收取的报酬，应收账款债权人在任何情况下均不得主张返还或抵扣其他款项，应收账款债务人也不得主张该等费用抵扣其在保理合同项下应当清偿的保理还款。
因此，你对保理合同编中的第766条的分析相当具有价值，结合民法典物权编的第388条借鉴《美国统一商法典》的担保功能主义，说明立法者将大陆法系的所有权物权债权的思维方式不恰当地应用到金融交易中，金融交易中的债与大陆民法民事中的债有很大不同，限制了合同自由交易的合法空间，这也说明民商合一立法模式的弊端。
李志刚：我非常赞同汪老师所提出的对保理交易的金融本质的解释，它是对信用风险的交易和对未来现金流实现可能性的一个交易。
在这个语境下，保理是通过应收账款转让，由保理商（应收账款受让人）自己承担这个风险，还是把这个风险仍然留在应收账款债权的出让人那，这是两种不同的交易模式。在没有追索权的交易模式下，这个风险由保理人自己承担了。在有追索权的交易模式下，多了一个风控措施，或者说，应收账款债权的出让人承担了主要的风险。但是，仅仅因为增加了一个担保措施，就导致债权转让“变性”为借款担保了吗？
在保理商自己承担这个风险的语境下，我们是不是还要按照有担保、并且保理商对债权出让人放贷、让债权出让人还本付息这样一个逻辑，来认识和定性保理交易？我觉得这是一个根本问题，也是民法典第766条可能带来的一个“隐秘的变性”，进而影响到该条规定是否完全反映保理交易的法律实质和金融实质。
汪其昌：是的，你说的透彻。这说明金融交易很不同于民事交易和其他一般商事交易，它是对附着在未来现金流上的权利义务交易及其风险交易。
李志刚：是的。换句话说，即使是有追索权的保理，即使保理合同当中包括了一些担保功能的因素，也不代表保理合同就是个借款担保合同，它仍然是一个以应收账款转让为核心的一个复合合同。
就保理合同的本质，汪老师所提及的是“复合合同”的观点在程序法上也有非常重要的实务意义。由于保理交易（基础合同+债权转让合同）和保理合同（债权转让合同）并非完全对应，那么，能不能在一个诉讼当中解决所有问题呢？是可以合并审理，还是必须合并审理？对保理合同是借款担保合同（主从合同）还是“债权转让+基础合同”的定性，涉及案件管辖、当事人追加和案件审理范围的一系列问题。“复合合同”是一个很好的视角。
应收账款价值
会计视角与法律认定
汪其昌：因为保理合同是以应收账款转让为基础，这就涉及到应收账款的定义和范围问题。对此，可以从会计、金融和法律三个维度考察。
1.会计上的应收账款是按照权责发生制确认伴随企业的销售行为发生而形成的一项债权。因此，应收账款的确认与收入的确认密切相关。通常在确认收入的同时，确认应收账款。应收账款表示企业在销售过程中被购买单位所占用的资金。
2.从金融角度看，应收账款是金融工具，是尚未实现的未来现金流。实现未来现金流的基础在于债务人的商品和服务销售的出去产生的现金流。1995 年《国际会计准则第 32 号金融工具：披露与列报》和美国 1990年公布的《财务会计准则公告第 105 号具有表外风险的金融工具和信用风险计划总的金融工具信息披露》都从 A=L+E 这个等式出发，认为金融工具是以权利和义务为基础，一方是资产，引起另一方产生一项负债或者权益工具的合约，分为基础金融工具与衍生金融工具。应收账款是保理人和债权人一方的资产却是债务人的负债，实现了就是一方的现金流出同时反向为另一方的现金流出。实现未来应收账款的现金流的根基在于债务人所生产商品和服务卖得出去且有盈利。由此看出，保理业务支持实体经济发展，是要针对产品有市场且能够出清和盈利的企业的应收账款。这一金融学意义视角重大，否则单纯搞个没有商业价值的应收账款转让为基础的保理融资，反而阻碍保理合同的金融功能发挥，当然，应收账款的商业价值是由保理人判断的。
3.从法律角度定义应收账款，从法律性质上把应收账款首先规定为一种财产权利，可以设定为担保的权利负担后成为物权的一种形式，也即债权向物权的转化。这就是应收账款质押。其次，在权利性质上，应收账款是一种金钱债权，不包括非金钱债权，如侵权之债、无因管理之债等。第三，这种金钱债权，人民银行将其视为债的“付款请求权”。中国人民银行的《应收账款质押登记办法》第二条规定，应收账款是“指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。”
这个请求权包括：（一）销售、出租产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用，出租动产或不动产等；（二）提供医疗、教育、旅游等服务或劳务产生的债权；（三）能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业项目收益权；（四）提供贷款或其他信用活动产生的债权;（五） 其他以合同为基础的具有金钱给付内容的债权。
之所以从三个角度考察应收账款，因为三者相互关联不可分，避免任何单纯某一个角度分析问题的偏差，一是会计上的应收账款要依法合规才能依此做保理，不是任何应收账款都可做保理（比如灰色交易和黑色交易等法律禁止的交易所产生应收账款就不具有合法性）；二是基于应收账款转让的保理要考虑能够实现未来现金流才有意义（包括账期和拨备损失准备金）；三是保理合同关系法律规定及其交易规则要指向能够实现未来现金流的价值目标。
李志刚：汪老师从会计、金融和法律三个维度对应收账款进行了分析，种立体的透视，对我们通过深入理解保理交易的标的，来增进对保理的认识，很有帮助。我谈谈我对应收账款的认识。
应收账款有两个特点：第一，应收账款是未来可以收到的确定债权金额；第二，它是未来可能收到的不确定的债权金额。“未来可以收到的确定的金额”与“未来可能收到的不确定的金额”，体现了金融的两个特征：时间差和不确定性。所以“应收账款”这四个字本身就具有足够的金融特质，它体现了金钱的时间价值，也体现了时间差本身包含的金融交易风险。
应收账款的这两个特性，决定了保理交易产生的原因：通过转让应收账款债权，将未来可能收到的不确定的金额转化为现在可以收到的确定的金额。这个风险由保理商承受了，但他不是学雷锋，现时结算的金额一定小于未来可以、可能收到的金额，这个差价，是其承受这种风险的对价。应收账款债权出让人提供担保（追索），是保理商降低这个风险的商业交易安排，但这种担保是信用担保，同时受制于应收账款债权出让人的未来的经营状况和资产状况，这个额外的风控措施，没有改变保理商以现时现金为对价取得未来债权金额并且扛下时间差之后的风险的实质。这个对价，不是保理商向应收账款债权人放贷的收益。
在此语境下，对立法及司法而言，锚定的金额，是应收账款本身，还是应收账款的转让对价？换句话说，保理交易是应收账款债权本身的交易，还是以应收账款对价为本金放的一笔贷款？前者的核心是应收账款债务人的资产和信用，后者的核心是应收账款债权人的资产和信用。在有追索权的保理中，在保理商取得应收账款债权的前提下，有应收账款债权人的信用和加持，但这个追索权，是对应收账款债权的担保，而不是交易本身。这是我们理解保理商和应收账款债权人双方当事人意思自治、交易对价一个核心因素。
保理交易何以达成？动因是应收账款债权的出让人即原债权人需要将债权变现，结果是保理商提供变现的资金。交易对价体现了应收账款的贴现价值。但应收账款到期能否实现，有风险。这个风险完全由保理商扛，就是无追索权的保理；由保理商和债权出让人一起扛，就是有追索权的保理。风险承担机制不一样，会影响到应收账款转让的对价，但不改变应收账款转让交易本身。
应收账款债务人的信用和资产，始终是保理商的首要还款来源。如果没有应收账款转让、无须考虑应收账款债务人的还款能力，可以将保理认定为保理商和债权出让人之间的一笔借款，按照本金+利息的逻辑来认识和界定二者之间的关系。如果有应收账款的转让，以债务人的还款能力和信用作为第一还款来源，就不能按照保理商向债权出让人放贷的思维模式，来改变保理交易的本质，即使债权出让人通过提供追索责任分担了这种风险。
汪其昌：你的分析更深入了。从中国人民银行的《应收账款质押登记办法》的上述规定，我们可以看到，应收账款的产生，一是因基础合同和特许经营权交易产生，以合同为基础的具有金钱给付内容的未来债权；二是分为现在和未来的债权（应收账款）。但是中国人民银行的规定忽略了另外一种未来应收账款：比如第三方支付账户、电信水电部门广播电视部门等的未来充值资金、第三方支付和商场刷卡产生的未来应收账款（如卡得万利诉福建佳兴农业公司案）。这些应收账款有的没有基础合同和特许经营权的交易而产生。
那么，没有基础合同或者没有特许经营权的交易产生的未来应收账款，是否可以转让，转让是否合法有效呢？是否可以依此为基础通过保理商做保理呢？我认为是可以的。
当然这就涉及到对未来应收账款的判断问题，判断未来应收帐款应是“可识别”和“可确定性”两个标准。传统的可确定性和可识别的标准是合同确定、具体时间确定、债权债务人确定、标的额确定，在电子信息技术下，可识别和可确定性标准是具有合理的可期待性，即有流水清单、没有确定的狭义合同、时间段确定、债务人不确定为特定人、标的额是一定时间内的概率。对未来应收账款进行转让办理保理业务也是“物尽其用”，是贴现交易。您怎么看待这个问题？
李志刚：这个问题很有意思。我觉得可以从两个意义上认识。
第一，是未来确实能够发生真实的交易与服务，因而确定存在的“应收账款”。《民法典》第761条对于保理合同定义中，已经明确：“保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同”，即明确认可未来应收账款债权可以作为保理交易的转让标的。在具备“可识别”和“确定性”的条件下，司法认可未来应收账款债权保理，当无太大争议。
第二，可能需要区分单纯的“现金流”与实际发生的债权。比如，我网购了一台电视机，在物流当中，这台电视会经过很多个快递小哥的手，但经过他们的手，绝不意味着我买的这个电视就是快递小哥的，他们仅仅是负责运送而已。电视机所有权的转移和归属，只发生在快递的寄件人和收件人之间。刷卡不等于产生应收账款债权。商场里的刷卡，可能仅仅是商场租户选择的一种交易结算方式，而不一定在商场和商场的顾客之间形成了债权债务关系。如果商场主要是靠收取柜台、店面租金取得收益，而商场的售货交易发生在店面、柜台租户和消费者之间，那么，这种刷卡产生的现金流，就不能作为保理交易的“应收账款”。刷卡是只一个支付行为，本身并不足以证明谁与谁之间形成了商品或者服务关系的交易关系，可能有委托收款的法律关系夹杂其中。故不能简单得出可以用商场的刷卡收入作为应收账款债权，并以此叙做保理的结论。
汪其昌：我的看法与你不一样，商场客户刷卡产生的现金流到银联再到商户账户上产生的未来现金流，符合可识别和可确定性的两个标准，也符合保理合同关系中的应收账款定义实质，应该是可以做保理。
应收账款真实性的审查与责任
民商法视角与金融监管法视角
汪其昌：从司法角度看，涉及到应收账款真实性的认定和各保理参与方的风险与责任分担问题。从立法角度看，涉及到保理合同编的第763条“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外”的理解。
李志刚：应收账款的真实性审查，一直是实务中遇到比较多的一个争议问题。从纵向看，监管机关对于保理商有尽职调查的要求。从横向看，如果保理商没有审查或者审查的没有那么严格，后面出现基础债权虚假的情形，这个是风险与责任由谁来担？这是两个不同的问题。
从横向的民商法的角度来说，民法典规定，除了保理人明知外，债务人是不能以应收账款虚假来对抗保理人。民法典用“明知”而不是“应知”，立场是明确的，没有精细审查、简单审查而没有查出来是虚构的，债务人仍然应当依据基础合同承担还款责任。
汪其昌：我不同意你的意见。对于应收账款的真实性，保理人应该进行尽职调查，否则等于放任债权人与债务人的合谋欺诈。这还涉及到保理商的形式审查与实质审查的问题。
第一，我认为保理商应该进行实质审查，应该首先对自己的钱负责。
第二，保理商进行应收账款尽职调查并不难，如审查基础合同、是否虚构无真实贸易的虚假合同和虚开增值税专用发票、对债务人确认书/是否存在抵销权等。这些尽职调查成本并不高，也是保理商自己应该承担的，否则，后续风险成本更大。
第三，应该把应收账款的真实性审查与应收账款的商业价值区别开来。如果尽职调查时，应收账款是真实的，但未来现金流难以实现，也就不一定会做。这也便于从源头上建立正当保理交易秩序。
李志刚：保理商审查应收账款的真实性，最基本的应当审查两个事实：一是基础交易合同，二是债务人的确认。前者是应收账款存在的直接书面证据，后者是通过债务人的主观确认，核实债权的存在。
从金融监管的角度或者保理商内部风控的角度，为了夯实应收账款债权的存在，可能还要进一步核实基础合同的履行情况（交付货物或提供服务以及价款支付）。但这是金融监管机构和保理商自身降低交易风险的手段，而不是鼓励债务人逃避还款责任的事由。但民事权利义务的分配是不同的问题。
从民商法的角度看，第一，保理交易的本质，不是由保理商去提供商品和服务，也不是由保理商去接受商品和服务。保理交易本身不是买卖货物、提供服务，而是基于既有的债权提供的债权转让融资。不同行业、不同企业的应收账款对应的货物、服务不同，要求保理商熟悉、精通各行各业的货物、服务提供方式，要求一个保理商去深入到实体企业当中，天天趴在企业的仓库门口看着数货物，或者数看不见的服务，是不现实的，本身也将业背离了保理交易的本质，也将显著增加保理商的营业成本，这种普遍增加的风控成本，最终仍需要实体企业去承受的，并不是一种好的制度安排。而债务人对应收账款债权的确认，是成本最低、效率最高的一种真实性审查方式。
第二，风险与责任分配给应收账款债务人，是社会成本最小的制度安排。从债务人的角度看，如果其无真实债务而向保理商确认有，是一种出于故意的欺诈，这种有心为之的欺诈，如果无责任、无成本，其结果无疑是制度上的纵容和鼓励。如果有此种欺诈的故意存在，即使强化保理商的审查强度，债务人仍可通过编造完整的履行证据，实现其目的，对保理商而言，是防不胜防的。
汪其昌：这就涉及到保理人实质审查的内容和标准是什么。实质审查的内容，保理人自己会找到办法。如有诉讼，可以通过司法确认。银行出具银行承兑汇票的签发人也要进行实质审查，承兑汇票的后手者才只要进行形式审查。保理业务出现的许多风险案例都是保理人没有识别虚假合谋的应收账款。
不过，我们应该把虚假应收账款与前述的无基础合同的未来应收账款区别开来，民法典中第第440条和第761条承认未来应收账款，当然包括无基础合同的未来应收账款。保理必须基于真实的贸易背景。
李志刚：实质审查是没有尽头的。审发票，发票就没有假的了吗？发票和标的物就一定有对应关系吗？虚开增值税发票、制作假发票的现象，在市场上并不鲜见。而指望保理商向警察那样审查基础交易履行证据的真实性，或者通过诉讼方式来确认交易的真实性，在成本上和效率上，也是不可行的。
票据法上的审查也不是交易真实性的实质审查。文义性和形式性是票据法最重要也是最基本的原则。票据关系和票据基础关系的区分，也正是票据法上最重要的一个特征。
一旦将实质审查纳入评价标准，那么这个审查是没有尽头的。他混淆了实体交易和保理融资（金融交易）二者在行业分工、交易结构、交易本质上的根本差异。把债务人毫无成本的故意欺诈的风险，转嫁给作为资金提供者的保理商，并且通过提高保理商的防范成本（最终必然反映到社会的总体融资成本中）来解决，这应当不是一个好的制度安排。
从另一个方面来说，这种民事义务和民事责任的安排，并不影响金融监管的要求。“路归路、桥归桥”，纵向的金融监管和横向的民事权利义务安排，二者不用捆绑。
从审慎经营的角度来说，监管机关当然可以要求保理商对于所受让的基础债权进行非常严格的审查，因为这是管控金融风险，防范或者减少回款风险的一个重要举措，但是这种特别的要求，并不意味着成为保理商对债权出让人的一种民事法律上的一个义务。前者的规范依据是金融监管规定，违反的后果是行政处罚。后者的规范依据是民法典，违反的后果是民事权利义务的变动。民商事权利义务安排是切蛋糕，监管规定不负责切蛋糕。
举个例子：如果家里面的孩子在外面买东西的时候被别人骗了，孩子回家之后，爸妈可以把他毒打一顿，说，你怎么这么不小心，被人骗了？！但这并不意味着这个那个骗子就可以堂而皇之拿着骗来的钱，到处炫耀说：你看，因为这孩子做的不对，这么简单就被我骗了，所以被骗的钱，当然应该归我。
好的制度安排不是这样的。打归打，打孩子是让孩子长记性，少被骗。但是那个东西被骗的东西还应该要还回来，因为最初的根源在于那个骗子身上，而不在孩子身上。首先是减少骗子。而不是打孩子，鼓励更多的骗子。
汪其昌：在司法裁判中，法官审查保理纠纷时总是以行政规章为基准，有时裁判缺乏创造规则的独立性。
保理的法律调整
英美法与大陆法
汪其昌：保理业务首先起源于法国，但对保理业务的法律规制主要受拘普通法和国际商会的软法，体现了保理与贸易本身的商业逻辑。这就产生三个问题。
第一，根据《民法典》第10条，没有法律依据时，可以适用习惯法。当我国处理国际保理和国内保理纠纷时，如果我国的习惯法律没有规定时，是否可以适用国际保理规则和普通法的规则？
第二，处理虚构应收账款时，根据我国《民法典》第146条、第148条和第149条，因虚假意思表示、欺诈手段和违背真实意思表示实施的法律行为无效，同类情况的纠纷处理，在普通法系是适用基于衡平法。这使得两大法系的对同类虚假应收账款的保理纠纷案审理就有差异。
第三，基础合同无效，保理合同是否有效？保理人基于虚假基础合同产生的应收账款主张侵权损害请求还是合同请求？这几个问题，不知您如何看？
李志刚：第一，关于保理制度的法律渊源问题。现代保理交易，可能不是从大陆法，特别是罗马法当中生成的一个制度。而大陆法系的民法典是从罗马法、法国民法典、德国民法典，一脉相承发展过来的。就我国而言，也是先在国际贸易中有保理交易实践，而后有保理纠纷，最后才是保理合同的法律适用问题。在民法典保理合同章出台之前，《合同法》是主要的国内法依据，涉外保理纠纷中，相关的国际公约和国际惯例也是重要的法律依据。在前民法典时代，保理合同因为没有直接的法律规定，适用国际条约、国际惯例的情形可能会多一些。在我国的国内交易中，保理交易可能还没有那么强的习惯法属性。
在后民法典时代，理论上，仍然存在民法典规定不明，仍有适用习惯法、国际惯例的可能，但事实上，可能保理合同没有那么多新的问题了。保理合同作为一种新的交易模式，以应收账款基础债权的转让模式，成为有名合同的一种，嵌入了《民法典》，本身也可以看成是大陆法系民法典的一种发展和续造，保持了其必要的开放性。
第二，关于基础债权虚假时，保理合同的效力问题。首先要区分保理交易中的两个合同。应收账款债权人与债务人通谋虚伪，伪造基础债权合同。根据民法典第146条规定的通谋虚伪无效，这个虚假的基础合同无效。在保理商明知的情形下，保理商明知没有真实的基础债权，仍然“受让应收账款债权”，说明保理商与基础合同的债权出让人之间也是通谋虚伪，故此时保理合同也无效。
如果保理商不是明知，就保理合同而言，就不适用民法典第146条的规定，而是适用民法典第148条的规定单方欺诈的规定。单方欺诈，保理商可以选择撤销保理合同（受应收账款债权出让人欺诈），要求出让人返还价款、赔偿损失；也可以选择不撤销保理合同，仍然基于基础合同向债务人主张按照基础合同的约定支付应收账款。在保理商作为基础合同债权的受让方与基础合同债务人之间形成的应收账款合同关系中，应收账款债务人是欺诈方，其提出的基础合同无效、撤销的主张，不应支持。
从侵权法的路径来看，认为基础合同的债权人与债务人共同侵害了保理商的债权，由此承担侵权责任是一种解释思路。此种路径还存在着债权是否是侵权的客体的争论。根据《民法典》第1165条的规定“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，债权当然属于“民事权益”的一种。但此种路径，讨论这个“债权”的先后和有无的时候，可能存在一定困难。所以有学者提出，可能不需要太纠结于这种请求权本身的属性。
两种路径的选择，在保理商的救济范围上可能存在较大差异。在保理商选择合同有效时，其主张权利的范围可以是合同约定的可得利益（基础合同的全部债权），而在保理商选择合同无效时，其主张权利的范围限于实际损失（受让价格+资金成本）。理性的保理商通常会选择前者。故在实务中，这个理论上的问题，可能没有想象的那么突出。
